En el presente artículo se estudia la caducidad y la acreditación de vigencia de las Resoluciones de Calificación Ambiental. Para ello se hace una revisión de su conceptualización, su consagración normativa, y su implementación por parte del Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Luego, se levantan diez dilemas jurídico-prácticos a los que estos organismos se han enfrentado en su aplicación. En particular, se abordan cuestionamientos de legalidad, certeza jurídica, medios de impugnación y coordinación administrativa en el procedimiento de acreditación de vigencia de Resoluciones de Calificación Ambiental. Se destacan la falta de regulación de la situación en la que quedan los proyectos una vez acreditado el inicio de su ejecución; la ausencia de mecanismos que obliguen efectivamente a su continuidad; y la descoordinación con situaciones externas que la puedan afectar. Bajo este contexto, el trabajo pretende responder a la pregunta de si en los primeros diez años de aplicación de la caducidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental, esta figura ha logrado cumplir con el espíritu que el legislador tuvo presente al momento de incluir el artículo 25 ter en la Ley 19.300: que los proyectos fueran ejecutados en condiciones de línea de base similares a las de la época en la que se hizo su procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Ello, se sostiene, no se ha logrado de manera suficiente por lo que se hacen necesarios una serie de ajustes normativos que se delinean a lo largo del estudio.

Con la entrada en vigencia del Decreto Supremo número 40 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente —Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA)— comenzó a aplicarse en Chile la normativa de caducidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA). 1 Como regla general, la caducidad implica que los proyectos calificados ambientalmente deben iniciar su ejecución a más tardar dentro de cinco años desde la notificación de su resolución. Si no lo hacen, la autorización de funcionamiento se extingue.

Bajo esta regulación, al mes de octubre de 2022, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) ha caducado 147 resoluciones. 2 Esto equivale a una inversión de 7.552 millones de dólares no ejecutada en proyectos, más una pérdida considerable para el Estado en recursos destinados a su evaluación. No obstante, estos montos son insignificantes frente al universo de 17.576 resoluciones favorables otorgadas a esta fecha y el desconocimiento que existe sobre la real ejecución de proyectos dada las dificultades de la institucionalidad ambiental para fiscalizarlos (SMA, 2022). 3 En efecto, existen proyectos sin ejecutar, donde el plazo para declarar la caducidad se ha cumplido, pero que no fueron fiscalizados por la autoridad de manera oportuna y que, con posterioridad, inician una ejecución extemporánea, amparados en una resolución aún vigente. El costo ambiental derivado de la ejecución de proyectos bajo resoluciones dictadas hace más de cinco años (o más, en el caso de los proyectos calificados antes de la vigencia del Reglamento) y sin que se haga efectiva su caducidad es alto. Tales proyectos se desarrollan bajo los lineamientos de una RCA antigua que considera un escenario y normativa diferente, no adecuada al entorno rápidamente cambiante y, por lo tanto, altamente susceptibles de generar impactos no ponderados en su evaluación.

A casi diez años de la vigencia de la caducidad, en este artículo se relevan algunos dilemas a los que se han enfrentado el Servicio y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) en la acreditación del inicio de ejecución de proyectos, para no extinguir sus autorizaciones de funcionamiento según ordena la normativa.

Para ello, partiremos por contextualizar la temática, abordando la historia, características y organismos involucrados en la aplicación de esta figura en la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y el Reglamento; y los procedimientos específicos implementados por parte del Servicio y la Superintendencia a este respecto, especialmente, para acreditar la vigencia de las resoluciones.

Luego, se levantan diez controversias surgidas en torno a su caducidad. Este análisis se efectúa desde el punto de vista contrario, es decir, enfocándose en las experiencias de acreditación de vigencia de estas por la relevancia que ello ha tenido en la práctica y sus consecuencias para el medio ambiente. En la exposición de estos dilemas se discutirá sobre la forma de constatación del inicio de ejecución de proyectos, los efectos jurídicos de la acreditación y algunos problemas prácticos específicos de este procedimiento.

Esta revisión permitirá aproximarse a la interrogante de si, a la fecha, se ha cumplido con el objetivo que tuvo el legislador al momento de incorporar esta figura en el ordenamiento ambiental: que los proyectos aprobados a través de una Resolución de Calificación Ambiental se ejecutaran bajo las condiciones medioambientales consideradas en la evaluación.

En el derecho administrativo chileno la figura de la caducidad no cuenta con un reconocimiento legal general. Sin embargo, sí forma parte de la normativa asociada a procedimientos sectoriales como, por ejemplo, procedimientos acuícolas, 4 inmobiliarios, 5 eléctricos, 6 y el ambiental que examinamos en este artículo.

Como mecanismo de extinción de actos administrativos, la caducidad se clasifica como un modo anormal 7 de pérdida de vigencia, derivada del incumplimiento, por parte del interesado, de la obligación que el acto caducado le impone ( Flores Rivas, 2017 : 226). En el caso en estudio, la forma normal de extinción de una resolución sería la concreción de las fases de construcción, operación y cierre de un proyecto que han sido establecidas en dicho acto. Para el caso de proyectos que contemplan una duración definida, esto iría ligado al término de las obras evaluadas y autorizadas dentro de un período determinado; y en los proyectos de duración indefinida, no habría un momento cierto en que se extinga el acto, sino que ello ocurrirá con la finalización del proyecto, en el tiempo que ello suceda o, si es que concurre alguna causa sobreviniente como la revocación o la renuncia, por ejemplo. La caducidad, por su parte, vendría a quitar la vigencia de la RCA de manera anormal, antes que se ejecuten las fases de construcción, operación y cierre del proyecto que ella contempla, por no haber dado inicio a la ejecución del mismo en el plazo legal.

La caducidad de las resoluciones se incorporó a la normativa ambiental con la dictación de la Ley 20.417, en el año 2010. La propuesta original del Ejecutivo fue muy similar a la redacción que quedó en el texto definitivo, salvo por el plazo, que inicialmente se pretendió en tres años (BCN, 2010: 22). De esta manera, actualmente la Ley 19.300 contempla un artículo 25 ter, que establece que «la resolución que califique favorablemente un proyecto o actividad caducará cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada, contado desde su notificación».

En paralelo, la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (LOSMA) incluye en su artículo 3 literal l) como facultad de este organismo, la de «requerir al Servicio, la caducidad de una Resolución, cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada y en los demás casos en que, atendida la magnitud, gravedad, reiteración o efectos de las infracciones comprobadas durante su ejecución o funcionamiento, resulte procedente».

De la lectura de estos preceptos, se puede concluir una doble visión de la caducidad de las RCA. Una primera, ligada a la consecuencia legal (denominada «sanción» en las definiciones de caducidad del derecho administrativo) 8 por advenimiento de una modalidad (no ejecutar el proyecto en el plazo). Y una segunda figura, con una intención de revocación por infracciones comprobadas de cierta entidad (que sería propiamente una «sanción», en el contexto del derecho ambiental). En esto concordamos con Bermúdez Soto en que se genera una confusión respecto del carácter «sancionatorio» de la caducidad y el objetivo de esta institución (Bermúdez Soto, 2014: 173). 9

En la tramitación del proyecto de Ley 20.417, la ministra presidenta de la Comisión Nacional de Medio Ambiente se refirió principalmente a la primera visión de la caducidad ambiental (consecuencia legal por advenimiento de una modalidad). El espíritu detrás de esta propuesta fue buscar una forma de garantizar que los proyectos aprobados a través de una resolución se ejecutaran bajo las condiciones medioambientales (línea de base y área de influencia) consideradas en la evaluación, porque «pueden verse afectadas por variaciones importantes producto de la dinámica de los ecosistemas y de la intervención humana en un lapso relativamente breve» (BCN, 2010: 443), a lo que también pueden agregarse las consecuencias derivadas del cambio climático. 10 La ministra presidenta también la reconoce como «una sanción aplicable a un inversionista negligente que no ejecuta la actividad o el proyecto contando con una RCA», no obstante, aclara expresamente que esta sanción es diferente a la sanción por infracción a la ley que debería ser conocida en la instancia jurisdiccional que corresponda (BCN, 2010: 974).

En ese contexto, lo perseguido con la incorporación de la caducidad en la normativa ambiental fue que existiese un mecanismo de extinción de la RCA en el tiempo. De esto se encargaron el artículo 25 ter de la Ley 19.300, y luego el artículo 73 y 4 transitorio del Reglamento. La caducidad en su segunda acepción, como revocación-sanción, en cambio, solo se encuentra mencionada en la parte final del literal l) del artículo 3 de la Ley Orgánica y no ha tenido desarrollo reglamentario, ni aplicación en la práctica.

Hay varios aspectos de la caducidad, sobre todo de la primera variante, que fueron discutidas durante la tramitación de la Ley 20.417. Primero, existieron algunos actores que cuestionaron la figura y se refirieron a la inseguridad que generaría su existencia (BCN, 2010: 77, 116, 143, 443, 462, 471). Esta discusión se enmarcaba en una polémica mayor, sobre la naturaleza de las resoluciones, los derechos que genera y la consecuente posibilidad o imposibilidad de extinguirlos ( Mardones Osorio y Cannoni Mandujano ,2016 : 577). No obstante, finalmente hubo un acuerdo en la necesidad de imponer un límite temporal a la ejecución de proyectos (BCN, 2010: 81-84), aunque el plazo para ello fue objeto de múltiples propuestas, que variaban entre los tres y ocho años (BCN, 2010: 89, 91, 142, 143, 196, 473, 656, 710, 974, 998, entre otros), y algunas que pretendían zanjar caso a caso y con flexibilidad (BCN, 2010: 91, 106, 142, 196, 477). En segundo lugar, fue objeto de debate la forma de cómputo del plazo, en particular, por las eventuales demoras en la ejecución de proyectos producto de la obtención de permisos ambientales sectoriales y recursos pendientes (BCN, 2010: 108, 142, 332, 973). En tercer lugar, se discutió respecto a la forma de operar la caducidad. Se sugirió que debería operar de pleno derecho cuando se tratara de casos asociados al cumplimiento de un plazo, y previa verificación en casos excepcionales o de sanción (BCN, 2010: 827). Finalmente, se abordó si limitar su aplicación a los casos en que los proponentes acreditaran ante el Servicio que no han existido cambios sustantivos en la línea de base de aprobación del proyecto (BCN, 2010: 108, 458, 657) o la propia autoridad demostrara lo contrario (BCN, 2010: 142).

De estas propuestas las más especializadas no prosperaron, sin embargo, como ya se adelantó, se incorporó el aumento del plazo para la procedencia de la caducidad (cinco años). Por otra parte, al detallarse esta figura en el Reglamento, en su artículo 73, se recogieron algunas precisiones:

Se entenderá que se ha dado inicio a la ejecución del proyecto o actividad, cuando se realice la ejecución de gestiones, actos u obras, de modo sistemático, ininterrumpido y permanente destinado al desarrollo de la etapa de construcción del proyecto o actividad.

En caso que la RCA se pronuncie exclusivamente sobre la fase de cierre de un proyecto o actividad, se entenderá que se ha dado inicio a su ejecución cuando haya comenzado la ejecución del proyecto o actividad de cierre.

El titular deberá informar a la SMA la realización de la gestión, acto o faena mínima que dé cuenta del inicio de la ejecución de obras.

A su turno, el artículo 16 del Reglamento, que se refiere a los contenidos mínimos comunes que deben cumplir las declaraciones o estudios de impacto ambiental de los proyectos que se presentan a evaluación, buscó solucionar la incerteza que podría existir en cuanto a la fecha final del cómputo contemplando el «establecimiento del inicio de ejecución de proyecto» en concordancia con la incorporación de la caducidad. Para ello, dispone que «el estudio o declaración de impacto ambiental deberá indicar la gestión, acto o faena mínima que, según la naturaleza y tipología del proyecto o actividad, dé cuenta del inicio de su ejecución de modo sistemático y permanente. Dicha gestión, acto o faena mínima será considerada como inicio de la ejecución del proyecto para efectos del artículo 25 ter de la Ley».

En este escenario normativo, el Oficio Ordinario 14.2034, de 21 de noviembre de 2014, de la Dirección Ejecutiva del Servicio, 11 proporciona una definición de caducidad que es la más completa para efectos de este estudio: «extinción del acto administrativo terminal (RCA) que pone fin al procedimiento de evaluación de una declaración de impacto ambiental (DIA) o de un estudio de impacto ambiental (EIA), como consecuencia del incumplimiento de la condición contemplada en la Ley, la que consiste en el inicio de la ejecución del proyecto dentro del plazo legal establecido en el artículo 25 ter de la Ley 19.300» (SEA, 2014: 2). 12

Finalmente a nivel regulatorio, el artículo 4 transitorio del Reglamento atiende a la situación de los proyectos calificados ambientalmente en forma previa a la dictación de esta norma, generando dos regímenes: uno denominado «transitorio», para los proyectos calificados antes del 24 de diciembre de 2013 (fecha de inicio de la entrada en vigencia del Reglamento), donde el Servicio es el encargado de conocer si el proyecto fue o no iniciado; y uno «permanente», donde tratándose de una resolución notificada con posterioridad a esa fecha, es la Superintendencia ante quien se debe acreditar el inicio de ejecución, considerando la nueva normativa aplicable. De todas maneras, en ambos casos —permanente o transitorio— el organismo competente para declarar la caducidad, sin perjuicio de quien la haya conocido, es la Dirección Ejecutiva del Servicio.

Dentro del régimen permanente, hay dos variantes: por una parte, proyectos evaluados bajo el Decreto Supremo número 95/2001 (antiguo reglamento del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, SEIA), donde no existía norma alguna que mandatara señalar un hito de inicio para efectos de la caducidad; y por otra, proyectos evaluados bajo el Reglamento, en que sí hay hito de inicio (expreso) que se recoge en la resolución.

Ahora bien, en cualquier caso, de acuerdo a la Ley Orgánica, la caducidad debe ser siempre declarada por el Servicio, a requerimiento de la Superintendencia, que es el organismo que constata el transcurso del plazo sin la ejecución o, en el caso (no aplicado) de la caducidad como revocación-sanción, la magnitud, gravedad, reiteración o efectos de una infracción. Lo anterior, ya que bajo el tenor literal del artículo 73 del Reglamento, tanto el Servicio como la Superintendencia han entendido que la caducidad no opera de pleno derecho y requiere ser declarada por un acto administrativo, dictado por la Dirección Ejecutiva del Servicio. Para demostrar lo anterior, basta identificar proyectos con resolución de más de cinco años, no ejecutados materialmente y sin gestiones mínimas, que no han sido objeto de fiscalización alguna y cuya autorización de funcionamiento sigue activa y vigente en los registros públicos del Servicio y la Superintendencia. En esta misma línea, el primero de ellos aclara en el Instructivo que la caducidad no opera por no cumplir con la obligación de presentar la información ante el órgano competente, sino por no haberse cumplido con la modalidad exigida (SEA, 2014: 4).

En este contexto es que el Servicio y la Superintendencia, en sus respectivos campos de acción, conocen los antecedentes que presentan titulares y abren un procedimiento para acreditar el inicio de ejecución de sus proyectos, o constatar (SMA) y declarar (SEA) la caducidad de una Resolución.

La Dirección Ejecutiva del Servicio, en función de las competencias otorgadas por la letra d) del artículo 81 de la Ley 19.300, ha impartido instrucciones respecto al procedimiento administrativo que se debe llevar a cabo para efectos de acreditar vigencia y/o declarar la caducidad de una resolución cuando esta pertenece al régimen transitorio. En este apartado se analizará dicho régimen, que corresponde a aquellos proyectos que fueron calificados antes del 24 de diciembre de 2013 (SEA, 2014: 2) y el análisis de vigencia de RCA, junto con el acto administrativo que la acredita o declara su caducidad que corresponden a la Dirección Ejecutiva del Servicio.

Para el régimen transitorio se distinguen dos circunstancias (SEA, 2014: 3): por un lado, aquellos proyectos o actividades calificados favorablemente con anterioridad al 26 de enero de 2010 y que no se hubiesen ejecutado materialmente a la época en que entró en vigencia el nuevo Reglamento, esto es, 24 de diciembre de 2013; y por otra, aquellos proyectos o actividades calificados favorablemente con posterioridad al 26 de enero del año 2010 y con anterioridad a que entrara en vigencia el nuevo Reglamento y que no se hubiesen ejecutado antes de dicha fecha.

La distinción radica en el plazo que el Servicio otorgó a los administrados para acreditar el inicio de ejecución de sus proyectos. Para los del primer caso, ello debió ser hecho a más tardar el 26 de enero de 2015 (SEA, 2014: 3). La imposición de este plazo no tiene una justificación expresa en el Instructivo, no obstante, guarda armonía con el espíritu de la normativa que regula a la caducidad, explicitado en la historia de la Ley 20.417 y citado en el Instructivo: que «los proyectos aprobados ambientalmente sean ejecutados en condiciones (línea de base) similares a aquellas que se tuvieron a la vista durante la evaluación ambiental del mismo» (SEA, 2014: 1). De esta forma, se impone un límite temporal para que todos aquellos proyectos aprobados desde la puesta en marcha del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (3 de abril de 1997, Decreto Supremo número 30/1997) y aún no ejecutados, realizaran el trámite de acreditación de su respectiva resolución y de esta forma el Servicio procediera a caducar el permiso ambiental de proyectos antiguos, autorizados en una época en que no se exigía un plazo para dar inicio a su ejecución. Para los proyectos del segundo caso, se otorgó el plazo que actualmente dispone el artículo 25 ter de la Ley 19.300 y artículo 73 del Reglamento: cinco años contados desde la notificación de la respectiva Resolución.

Ahora bien, ya sean proyectos que se encuentren en el primer o segundo caso, ¿cuándo el SEA acredita la vigencia de la respectiva resolución? La respuesta se encuentra en el artículo 25 ter de la Ley 19.300, artículo 73 del Reglamento y el Instructivo: cuando el titular presente ante este servicio antecedentes que den cuenta de la realización de gestiones, actos u obras, que se hayan ejecutado en forma sistemática, permanente e ininterrumpida, con destino al desarrollo de la fase de construcción del proyecto.

Al respecto, ni la Ley 19.300 ni el Reglamento definen qué se entiende por estos conceptos, de lo cual se encarga el Instructivo, fijando las siguientes definiciones (SEA, 2014: 2):

Gestión: realizar diligencias o trámites conducentes al logro de un negocio, que en este caso corresponde a la ejecución del proyecto o actividad calificado favorablemente.

Acto: realizar o llevar a cabo una determinada tarea destinada a ejecutar el proyecto o actividad calificado favorablemente por la correspondiente RCA.

Obra: realizar faenas de carácter material, destinadas a ejecutar el proyecto o actividad calificada favorablemente por la RCA.

Sistemático: las gestiones, actos u obras realizadas se ajustan a la estructura y orden establecidos en la correspondiente RCA.

Ininterrumpido: las gestiones, actos u obras realizadas permiten establecer que el proyecto o actividad se ejecuta de manera continuada y sin interrupción.

Permanente: las gestiones, actos u obras realizadas permiten establecer que el proyecto o actividad se mantendrá en ejecución.

De la lectura de estas definiciones, se desprende que el Servicio acepta que un proyecto ha dado inicio a su ejecución no necesariamente con la ejecución de obras materiales, sino que también tiene como válidas para estos efectos acciones inmateriales. Ello trae como consecuencia la acreditación y vigencia de Resolución, ya sean del primer o segundo caso, únicamente con la realización de gestiones. En este sentido, al revisar resoluciones del Servicio, 13 estas pueden corresponder a: solicitudes u obtención de permisos, solicitudes u obtención de concesiones, antecedentes asociados a la disponibilidad del predio donde se ejecutará el proyecto, obtención de pertenencias mineras, contratos de arriendo, contratos con consultoras de asesoría ambiental para ejecutar partes del proyecto, obtención de financiamiento, etcétera. 14

Respecto a la ejecución en forma permanente, sistemática e ininterrumpida, revisadas las resoluciones del Servicio, se observa que dicho análisis no es hecho en la totalidad de los casos que, posteriormente, han sido acreditados por dicho estamento. 15 Esta falta ha sido objeto de recursos de invalidación y reclamación. 16

Ahora bien, una vez desarrollado el análisis se abren dos posibilidades (SEA, 2014: 3): que el titular presente antecedentes que den cuenta de la ejecución de actos, gestiones y obras en forma sistemática, permanente e ininterrumpida, caso en que la Dirección Ejecutiva del Servicio dicta una resolución acreditando su vigencia; o que el titular no presente antecedentes suficientes que den cuenta de la ejecución de actos, gestiones u obras en forma sistemática, permanente e ininterrumpida, caso en que la Dirección Ejecutiva del Servicio, en virtud de lo establecido en el literal l), del artículo 3 de la Ley Orgánica, oficia a dicho organismo, para que requiera formalmente la caducidad y con el citado requerimiento procede a dictar una resolución donde esta se declara.

En el régimen permanente de caducidad se conocen los proyectos que fueron calificados después del 24 de diciembre de 2013 (SEA, 2014: 2). Este régimen constituye la aplicación del artículo 73 del Reglamento, que encomienda a la Superintendencia constatar si un proyecto calificado hace más de cinco años no se ha ejecutado para que requiera al Servicio que declare la caducidad.

Por otra parte, el inciso final de este precepto ordena a los titulares informar a la Superintendencia la realización de la gestión, acto o faena mínima que dé cuenta del inicio de ejecución de las obras. Para estos efectos, recordemos que el artículo 16 del Reglamento dispone que el estudio o declaración de impacto ambiental debe indicar la gestión, acto o faena mínima que, según la naturaleza y tipología del proyecto o actividad, dará cuenta del inicio de su ejecución de modo sistemático y permanente. 17

Ahora bien, existen ciertos proyectos que caen dentro del régimen permanente, por haber obtenido su resolución con posterioridad al 24 de diciembre de 2013, pero que por su época de ingreso al Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental fueron evaluados bajo las normas del Decreto Supremo número 95/2001. En este reglamento antiguo no existía la exigencia de determinar un hito para el inicio de ejecución en relación a la caducidad. Para estos proyectos, la Superintencia ha aplicado los criterios del Servicio (ya explicados en el apartado anterior) revisando las gestiones, actos u obras, en forma sistemática, permanente e ininterrumpida, para acreditar la vigencia de la respectiva Resolución.

Por su parte, en los casos calificados bajo el actual Reglamento, en principio bastaría con que los titulares informen a la Superintendencia la ejecución del hito de inicio que fue evaluado y quedó plasmado en la Resolución, trámite con el cual debería considerarse vigente para todos los efectos legales. No obstante, también en esta sede se ha invocado el criterio de las gestiones, actos u obras ejecutadas en forma sistemática, permanente e ininterrumpida, al amparo del inciso segundo del artículo 73 del Reglamento. De hecho, revisado el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA), se observa que a septiembre del 2022, 18 se han dictado más de cuarenta resoluciones acreditando la vigencia de Calificación Ambiental sobre la base de gestiones de proyectos que no fueron necesariamente evaluados bajo el D.S. núm. 95/2001, generalmente para el sector acuícola y de energías renovables no convencionales. 19

Cabe señalar que al acreditar la vigencia de una resolución sobre la base de gestiones, la Superintencia previene a los titulares que deben ejecutar su proyecto con estricto apego de las condiciones y exigencias establecidas en la RCA, según establece el inciso final del artículo 24 de la Ley 19.300 y, por ello, deben agilizar y priorizar la ejecución de obras materiales del proyecto, de modo que se cumpla con las condiciones asociadas al procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Ello será materia de fiscalización por parte de la Superintendencia. Para facilitar esta fiscalización, a contar de la Resolución Exenta número 2.663, de 22 de diciembre de 2021, este organismo requiere a los titulares de los proyectos acreditados informar —dentro del plazo de dieciocho meses contados desde la notificación de la Resolución— la verificación del hito de inicio o las obras materiales que correspondan a la fase de construcción del proyecto evaluado.

A partir de la experiencia de casi diez años de vigencia de la figura de la caducidad de las RCA, y luego de haber finalizado el período transitorio fijado por el Reglamento, queremos relevar algunas dificultades experimentadas en su aplicación. A continuación, se identifican diez situaciones problemáticas en la práctica de la caducidad, específicamente en la acreditación de vigencia de las resoluciones.

Un primer punto que levanta dudas es la ausencia de definiciones legales o reglamentarias para determinar el inicio de ejecución de un proyecto. El artículo 25 ter de la Ley 19.300 habla de «ejecución del proyecto o actividad autorizada», sin distinguir cómo debe ser dicha ejecución. Al efecto indica expresamente que será el Reglamento el que deberá precisar las gestiones, actos o faenas mínimas que, según el tipo de proyecto o actividad, permitirán constatar el inicio de ejecución del mismo. No obstante, el Reglamento, en el inciso segundo del artículo 73, se limita a asociar el inicio de ejecución del proyecto a la realización de gestiones, actos u obras en general, de una determinada manera —sistemática, ininterrumpida y permanente, con destino a la construcción del proyecto—, pero sin entregar mayor detalle; solo una precisión para los proyectos de cierre.

Otras referencias a «ejecución de proyecto» en el Reglamento tampoco aportan suficiente. El artículo 2 literal c) define esta expresión como la «realización de obras o acciones contenidas en un proyecto o actividades tendientes a materializar una o más de sus fases». La inclusión de las voces «acciones» o «actividades» como indicadoras de ejecución, en forma separada de las obras propiamente tales, reforzaría la posibilidad de considerar hechos inmateriales para determinar el inicio del proyecto; sin embargo, no entrega luces adicionales. Por su parte, el artículo 16 tampoco profundiza en cómo debe ser el inicio, sino que se limita a obligar la inclusión del hito que lo determina en el estudio o declaración de impacto ambiental. Lo único destacable de este precepto es que asocia la gestión, acto o faena mínima, a la «naturaleza y tipología» del proyecto o actividad (recordemos que el artículo 25 ter de la Ley 19.300 solo habla de «tipo de proyecto o actividad»).

Todo indica que debió existir un desarrollo por tipo de proyecto, de acuerdo al listado del artículo 3 del Reglamento, de las gestiones, actos o faenas mínimas que tendrían que considerarse para efectos de la normativa de caducidad.

La consideración de hechos inmateriales para determinar el inicio de ejecución de un proyecto (diligencias y trámites, de acuerdo a la descripción del Instructivo) ha sido objeto de cuestionamientos. Algunos autores han dicho que en el marco de la caducidad «el mero otorgamiento de permisos necesarios para la construcción o desarrollo del proyecto o actividad no es suficiente para acreditar el inicio de ejecución del mismo» (Herrera Valverde y Ruiz Tagle Gutiérrez, 2014: 179). Esto se deriva de un criterio sentado por la Contraloría General de la República, que ha señalado que la «ejecución» está referida a la ejecución material del respectivo proyecto o actividad. 20 Si bien estos pronunciamientos versan sobre la aplicación del artículo 8 de la Ley 19.300 21 y no sobre el artículo 25 ter, han dado pie a contradicciones en la interpretación de la normativa ambiental ya que en ambos casos se está intentando determinar lo mismo: cuándo se considera que un proyecto se ha comenzado a ejecutar.

Sin embargo, en sentencia de 24 de agosto de 2022, causa rol 161-2020, referido a la vigencia de la RCA del proyecto Puerto Cruz Grande, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental (2TA) ha ratificado que «las acciones útiles para estos efectos incluyen no solo la realización de actos o faenas de naturaleza material, sino que también admiten diligencias, trámites o tareas destinadas a ejecutar el proyecto o actividad» (considerando vigésimotercero). De esta manera, el criterio adoptado por el tribunal confirma que la ejecución de gestiones inmateriales son suficientes para justificar la vigencia de una resolución.

Otra dificultad se refiere al análisis de la aptitud de las gestiones inmateriales informadas para acreditar la vigencia de una Resolución. El 2TA en la sentencia de 13 de septiembre de 2019 —en un caso donde reglamentariamente aún no se exigía la determinación del hito de inicio para efectos de la caducidad (Embalse Punilla)— señala que en el examen del hito de inicio, a la autoridad «no le corresponde considerar —para tener por acreditado el inicio de ejecución— la aptitud de la gestión inmaterial informada si es que esta se encuentra contenida en la RCA del proyecto; tampoco debe hacer un análisis de fondo acerca de si la ejecución de dicha gestión deriva en un incumplimiento a las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA del proyecto» (rol 189-2018, considerando decimoctavo). De esta forma, para este Tribunal —y para la Excma. Corte Suprema, que confirma el fallo en sentencia de 22 de julio de 2020 (rol 29521-2019, considerando décimo)— 22 en el procedimiento para acreditar el inicio de ejecución de un proyecto al amparo del artículo 25 ter de la Ley 19.300 o caducar la Resolución, la autoridad ambiental i) no puede cuestionar la aptitud de la gestión informada, si esta se encuentra contenida en la Resolución, y ii) debe ceñirse al conocimiento de la gestión informada, sin enjuiciar el potencial incumplimiento de esta como consecuencia de la acreditación, ni aplicar una especie de sanción-revocación preventiva ante el potencial incumplimiento. Esto último debería ser conocido por la Superintendencia al verificarse en forma posterior, dentro de un procedimiento sancionatorio, al alero del artículo 24 inciso final de la Ley 19.300.

Los artículos 73 y 4 transitorios del Reglamento y la Ley Orgánica establecen que la caducidad debe ser constatada por la Superintendencia (régimen permanente) o por el Servicio (régimen transitorio) y, en ambos casos, declarada por este último. Sin embargo, no hay mandato legal ni reglamentario directo al Servicio o la Superintendencia para dictar un acto administrativo que acredite el inicio de ejecución de un proyecto. Lo que sí existe es un mandato a los titulares para presentar ante el organismo competente los antecedentes sobre las gestiones, actos o faenas mínimas que permitan acreditar la ejecución de sus proyectos, antes que transcurra el plazo de caducidad.

Sin embargo, ha sido una práctica de estos organismos dictar una resolución que acredita el inicio de ejecución de los proyectos. Indirectamente, el origen de esta práctica se puede desprender del artículo 25 ter de la Ley 19.300, cuando señala que «el Reglamento deberá precisar las gestiones, actos o faenas mínimas que, según el tipo de proyecto o actividad, permitirán constatar el inicio de la ejecución del mismo» (énfasis propio). Es decir, esas gestiones, actos u obras que en algún momento se «constatan», por parte del Servicio (régimen transitorio) o la Superintendencia (régimen permanente), la cual consta en un acto administrativo que, para efectos del artículo 3 de la Ley 19.880, corresponde a una resolución.

Como consecuencia, ni la caducidad ni la acreditación de la resolución operan de pleno derecho, pese a tratarse, al menos la acreditación, de una circunstancia que se asocia exclusivamente al advenimiento de una modalidad, sin que la ley exija declaración alguna (como sí lo hace en el caso de la caducidad).

Lo anterior se justifica en la medida que la constatación de inicio de ejecución de un proyecto o caducidad de una Resolución, no se ha basado solamente en el cumplimiento del plazo de cinco años en relación a un hito de inicio (como sería el indicado conforme al artículo 16 del Reglamento), sino que se consideran en general las gestiones, actos u obras ejecutadas de modo sistemático, ininterrumpido y permanente con destino al desarrollo de la fase de construcción o cierre del proyecto. Esto implica una ponderación de tales gestiones, actos u obras, para determinar si estas son útiles para la ejecución del proyecto, y si se han desarrollado en forma sistemática, ininterrumpida y permanente.

En ese contexto, la resolución que acredita el inicio de ejecución de un proyecto o declara la caducidad no constituye un acto administrativo de mera constancia, o al menos no un acto administrativo de constancia simple: la resolución no proporciona una fotografía estática de la situación de hecho del proyecto, como lo haría una certificación, sino que implica un análisis de mérito de las gestiones, actos u obras, informadas por el titular y, en forma ideal (no siempre), corroboradas por la Superintendencia.

Pero, por otra parte, la acreditación tampoco constituye una decisión de la autoridad, ni concede derechos al titular de la Resolución. Pese a lo reflexionado en el párrafo anterior, lo que la Ley 19.300 y el Reglamento pretenden es, precisamente, que se constate una situación fáctica y jurídica, que en nada debiera cambiar por el hecho de existir una resolución, ni debiera generar derechos ni una situación favorable al titular. La situación existe por sí misma, no por el hecho de haberse reconocido en una resolución. No obstante, al dictarse este acto administrativo, mediado por la ponderación de las gestiones por parte de la autoridad, en la práctica se ha utilizado como una suerte de base administrativa para que el titular considere vigente su resolución en virtud de tal apreciación, y actúe conforme a ella, en aquellos casos en que no se han ejecutado actos materiales para ejecutar sus proyectos.

Así, es discutible si este acto administrativo puede considerarse pura y simplemente de constancia (Ley 19.880, artículo 3 inciso sexto), o si es un acto administrativo de contenido favorable para el titular. Y si así fuera, ¿qué es lo que genera a su favor? El permiso para operar es la RCA, y la resolución que acredita su vigencia no es la que funda la supervivencia de la misma, sino que ello ocurre por el solo hecho de haberse dado cumplimiento a la modalidad. Eventualmente, quien solicita la acreditación, podría alegar que esta resolución, a lo menos, precluye la opción de solicitar la caducidad de una resolución al Servicio, al haberse manifestado la autoridad expresamente en el sentido contrario. Sin embargo, como se expone a continuación, la resolución que acredita la vigencia de una RCA se basa —por lo general— exclusivamente en información entregada por el titular al Servicio o a la Superintendencia. Por lo tanto, no existe un estándar de revisión que permita darle tal efecto, en desmedro del interés público que podría existir en caducar una resolución si es que se verifica que la acreditación fue hecha bajo antecedentes falsos o insuficientes.

Antecedentes en los que se basa la acreditación de vigencia y buena fe

El acto administrativo que acredita el inicio de ejecución de un proyecto refleja (y pondera) su situación, con dos limitaciones relevantes: en primer lugar, que se hace casi exclusivamente bajo los antecedentes presentados por el titular ante la autoridad ambiental correspondiente; y en segundo, que solo considera la situación en que se encuentra el proyecto en el momento en que se dicta la resolución.

En cuanto a lo primero, generalmente no hay fiscalizaciones en terreno por parte de la Superintendencia que comprueben lo informado por los titulares al solicitar la acreditación de vigencia de sus resoluciones. En la normativa, como se explicó, no existe un mandato a la Superintendencia para corroborar el inicio de ejecución; y en los hechos, este organismo carece de recursos para abordarlo de otra manera que no sea a través del análisis documental (SMA, 2022). En el mejor escenario, para los proyectos iniciados con obras materiales, la Superintendencia revisa imágenes satelitales que den cuenta de su instalación. Respecto a las acreditaciones de vigencia del régimen transitorio, a diferencia de lo que ocurre con este organismo (falta de recursos para comprobar directamente lo informado por el titular), el Servicio no tiene competencia para hacer ese tipo de actividades, ya que sus atribuciones listadas en el artículo 81 de la Ley 19.300, no incluyen actividades de policía respecto a información proporcionada por un titular. Por ello, el Servicio solía oficiar a la Superintendencia para que se comprobara en sus sistemas de seguimiento que la resolución se encontraba vigente; sin embargo, el inicio de ejecución de un proyecto en la plataforma de la Superintendencia lo hace el propio titular (Resolución Exenta núm. 1518 de 2013 de la SMA) y en la mayoría de los casos eso no ha sido corroborado de manera directa por esta.

De este modo, el Servicio y la Superintendencia basan sus resoluciones de acreditación de inicio de ejecución en antecedentes que presenta el propio interesado. Si bien esos documentos son analizados exhaustivamente por estos organismos y, en muchas ocasiones se pide a los titulares complementar sus presentaciones para contar con antecedentes adicionales que permitan asegurar de mejor manera el inicio de ejecución, el procedimiento depende fundamentalmente de la buena fe de quien solicita que se constate la vigencia de la RCA.

Otra limitación para la autoridad es que al momento de la acreditación de una resolución el proyecto podría haberse iniciado, pero podría luego no continuar ejecutándose. No obstante, al contar ya con la acreditación del inicio de ejecución de acuerdo a como quedó establecido en la Ley 19.300 y en el Reglamento, y no contemplar la normativa ambiental una obligación de continuidad posterior en la ejecución (como sí ocurre por ejemplo en el caso de las concesiones acuícolas y permisos de edificación), la resolución se mantendría vigente aun cuando el proyecto paralice sus actividades por muchos años. De hecho, si el titular no continúa ejecutando el proyecto podría arriesgar una eventual sanción por incumplimiento de cronograma, pero ello constituye solo una infracción leve (artículo 36, LOSMA); o una eventual sanción por la no ejecución oportuna de una medida de compensación o compromiso ambiental voluntario, cuya materialización se encuentre ligada al inicio del proyecto y que genere perjuicio a alguna de las comunidades o componentes del área de influencia.

Así, en la práctica, no existen consecuencias directas relevantes (como sí lo habría sido la caducidad) por la posterior demora en la ejecución del proyecto; la carga ante ello será del medio ambiente y la sociedad, quienes deberán soportar la ejecución del mismo en, eventualmente, un contexto diferente, incumpliéndose en definitiva el objetivo de la caducidad. Esta situación es aún más grave en el caso de los proyectos acreditados sobre la base de gestiones respecto de los cuales, hasta ahora, generalmente no ha existido fiscalización para verificar que al menos el proyecto se materialice en sus obras mínimas.

En este escenario, se levanta la pregunta de si es posible dejar sin efecto la resolución que acredita la vigencia de una Resolución. A continuación se revisarán los medios de impugnación que, a la fecha, han sido considerados por aquellos que han estimado mermados sus derechos, como consecuencia de la acreditación de vigencia de una RCA.

Invalidación

La solicitud de invalidación ha sido utlizada para dejar sin efecto una resolución de acreditación. El uso de este mecanismo se ha discutido en los casos Embalse Punilla (Resolución Exenta núm. 636 de 24 de mayo de 2018, de la Dirección Ejecutiva del Servicio, que rechaza solicitud de invalidación en contra de la Resolución Exenta núm. 1383 de 15 de octubre de 2015 de la misma autoridad), Bimar (Resolución Exenta núm. 1.300 de 9 de noviembre de 2018, de la Dirección Ejecutiva del Servicio, que invalida Resolución Exenta núm. 1.166 de 12 de octubre de 2016, de la misma autoridad), 23 Curaco Alto (Resolución Exenta núm. 191 de 8 de febrero de 2022, de la Superintendencia, que archiva denuncias en contra de la Resolución Exenta núm. 426 de 15 de abril de 2016, de la Dirección Ejecutiva del Servicio) y Central de Biomasa La Gloria (Resolución Exenta núm. 582 de 19 de abril de 2022, de la Superintendencia, que rechaza solicitud de invalidación en contra de la Resolución Exenta núm. 1.075 de 12 de mayo de 2021, de este mismo organismo). 24

Del inciso primero del artículo 53 de la Ley 19.880 se desprende que los requisitos para ejercer la facultad de invalidar son: i) que se realice de oficio o a petición de parte; ii) que el acto sea contrario a derecho; iii) que se conceda audiencia previa al interesado; iv) que se realice dentro del plazo de dos años desde la notificación o publicación del acto impugnado. Por su parte, en el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este recurso se identifican los siguientes requisitos para su procedencia: i) debe tratarse de un acto terminal; ii) debe ser contrario a derecho; iii) el acto en cuestión debe contener y adolecer de determinados vicios de procedimiento y de forma capaces de afectar su validez, por recaer en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato de ordenamiento jurídico y; iv) el vicio que afecta al acto en cuestión debe generar perjuicio al interesado ( Bermúdez Soto, 2005 ).

El requisito esencial para aplicar esta figura es que exista una ilegalidad al momento de la dictación del acto. No cualquier vicio justifica la invalidación: la ilegalidad debe recaer en algún requisito esencial del acto, que a la vez genere perjuicio al interesado. Así, se considera que la invalidación constituye la ultima ratio para la Administración y que existen límites al ejercicio de la potestad invalidatoria (invalidación parcial, convalidación, principios de conservación y trascendencia, buena fe de terceros, confianza legítima y seguridad jurídica) ( Bermúdez Soto, 2005 ).

En el caso Embalse Punilla, el Servicio rechazó la solicitud de invalidación en contra de la resolución que tuvo por acreditado el inicio de ejecución. Dentro de los argumentos de la invalidación, se destacó la falta de fundamento de la acreditación hecha por el Servicio, dado que no se analizó si las gestiones, actos u obras informadas por el titular fueron concretadas en forma sistemática, permanente e ininterrumpida. El análisis fue finalmente hecho de manera extemporánea, no en la resolución que acredita la vigencia, sino en la que rechazó la solicitud de invalidación y posteriormente en el análisis del 2TA, en causa rol 189-2018, que conoció el caso en sede de reclamación ambiental, donde se refirió al mérito de los antecedentes considerados para la acreditación y su análisis.

A su turno, en el caso Bimar, el Servicio invalidó la resolución a través de la cual tuvo por acreditado el inicio de ejecución de la RCA núm. 88 de 5 de agosto de 2003. La resolución de invalidación fue reclamada ante el 2TA, que en sentencia de 19 de agosto de 2020 analiza la contrariedad a derecho de tal resolución indicando que el Servicio cambió su criterio al decir que las gestiones no fueron sistemáticas, permanentes o ininterrumpidas, principalmente porque para ello se consideraron gestiones (terreno) que se hicieron posteriormente al plazo: 26 enero 2015, que no deberían haberse considerado y documentos no validados: falta de firma. Al respecto, concluye en el considerando 69: «para que esto pueda ocurrir (invalidación), debe haberse incurrido en un vicio de legalidad de tal gravedad que haga necesaria la invalidación, el cual no resulta ser el caso, en que esencialmente bajo un nuevo Director Ejecutivo, se volvieron a ponderar antecedentes que antes se estimaron suficientes dentro del ámbito de la discrecionalidad del órgano».

En ambos casos, el 2TA admite implícitamente que procede abrir un caso de invalidación en contra de este tipo de actos administrativos. En efecto, el Tribunal no se detiene a analizar si era posible plantear una invalidación sobre la acreditación, sino que pasa derechamente a discutir cuestiones de fondo. Ahora bien, si volvemos sobre los requisitos de la invalidación, es al menos controvertible primero, que la resolución que acredita la vigencia de una RCA sea un acto terminal y segundo, que su contenido pueda ser contrario a derecho. La acreditación, en teoría, no debiera contener ninguna decisión de la autoridad, sino que debiera limitarse a constatar una situación de hecho. En consecuencia, mal podría incurrir en un error de derecho, salvo por la antijuridicidad que se produciría en el caso en que se invocaran antecedentes falsos o insuficientes para acreditar, o vicios formales. No obstante, como ya se indicó, la acreditación es una constancia sui generis, que implica una ponderación que excede lo fáctico —tal como se reconoce en la sentencia del caso Bimar— y requiere de una fundamentación —como se realizó tardíamente en el caso Punilla— por lo tanto, sí podría ser objeto de un error de derecho en esa ponderación.

Con todo, en caso que se utilizara este medio, habría que considerar la limitación a la invalidación que se destaca en la sentencia citada, es decir, la entidad del vicio de legalidad que no podría responder, por ejemplo, a un cambio de criterio de la autoridad.

Por otra parte, para la invalidación no podrían considerarse antecedentes posteriores a la época en que se debió cumplir con la modalidad para evitar la caducidad. En ese sentido, no sería procedente hacer una revisión ex post de las gestiones ponderadas en una resolución de acreditación, incluso si es que el proyecto luego paraliza sus actividades, pues ello no influiría en la conformidad del proyecto con la normativa al momento de dictarse tal resolución.

Revisión o revocación y decaimiento

El artículo 61 de la Ley 19.880 señala que los actos administrativos pueden ser revocados (o revisados, utiliza estas expresiones indistintamente), con excepción de i) actos administrativos favorables o creadores de derechos adquiridos legítimamente; ii) actos respecto de los cuales exista otra forma dispuesta expresamente por la ley para su extinción y iii) actos que por su naturaleza no puedan ser dejados sin efecto.

La particularidad de la revocación es que se funda en un análisis de mérito, oportunidad o conveniencia del acto, en relación al interés general. Es decir, no es un análisis de legalidad (como la invalidación), sino que lo que cambia es un criterio subjetivo ( Flores Rivas, 2017 : 199).

Por otra parte, la potestad revocatoria no se dirige en contra del acto administrativo en sí, sino sobre sus efectos, que por una nueva apreciación del interés general han devenido en inoportunos o inconvenientes. Así, se producirá una inexistencia sobreviniente de los efectos del acto, aunque el acto mismo, a lo menos desde el punto de vista formal, continuaría vigente, aunque estéril ( Flores Rivas, 2017 : 203). Ello implicaría que la revocación-revisión se dirige exclusivamente sobre actos administrativos aptos para producir efectos jurídicos subsistentes en el tiempo, descartando en principio su procedencia en contra de actos administrativos certificatorios, que no generan derechos favorables como podría ser, en principio, la acreditación.

Por su parte, Cordero Vega (2015: 315) habla de una especie de revocación: la revocación-sanción o rescisoria, que operaría ante los incumplimientos específicos del destinatario de un acto administrativo favorable. Se trataría de una privación de efectos de un acto administrativo de contenido favorable, como consecuencia que su destinatario ha incurrido en una conducta ilegal o contraria a las obligaciones que el acto impone.

Ahora bien, como ya se explicó, es discutible, primero, que la acreditación de vigencia de una resolución sea un acto de constancia o que tenga un contenido favorable o habilitante; y segundo, que el destinatario esté obligado en algún sentido por esta. Por lo tanto, en principio, no habría ningún efecto que privar y aún si consideramos que hay efectos favorables, —como por ejemplo, precluir la opción de solicitar la caducidad— no hay una obligación para el titular que pueda ser incumplida y, en consecuencia, sustentar una revocación.

Con respecto a las obligaciones que podría imponer el acto que acredita la vigencia de la Resolución, cabe detenerse en lo que ha incluido la Superintendencia como advertencia de priorizar la ejecución material de proyectos acreditados sobre la base de gestiones, para ser ejecutados conforme al artículo 24 inciso final de la Ley 19.300. Ahora bien, ello no implica un deber con respecto a la acreditación misma, sino al cumplimiento de la resolución. Por lo tanto, esto debe ser abordado por la vía infraccional general y no remediado por vía de la revisión o revocación. Idealmente, en la resolución de acreditación de vigencia, la autoridad podría poner expresamente como condición, por ejemplo, el inicio de ejecución material del proyecto para que ello se verifique dentro de un plazo, so pena de fundar una revocación; sin embargo, la Superintendencia no cuenta con una facultad para imponer este tipo de exigencias. Por otra parte, esta condición funcionaría en la práctica como un nuevo plazo para que opere la caducidad, no contemplada en el ordenamiento jurídico, lo cual es cuestionable en su legalidad. Por lo mismo, actualmente la Superintendencia solo puede pedir información al titular sobre tal ejecución, pero con miras a la revisión del cumplimiento de la resolución, y no de su vigencia.

Las limitaciones para invocar la revisión o revocación del acto que acredita la vigencia de una resolución aplican también a la figura del decaimiento, que es una institución doctrinaria, muy parecida a la anterior pero menos exigente en cuanto a sus requisitos. Según la Excma. Corte Suprema, el decaimiento consiste en la extinción de un acto administrativo, provocado por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo. 25

Si bien podría ser una alternativa el decaimiento del acto que acredita la vigencia de una resolución, porque el peso que tenía a la luz del objetivo de la caducidad (ejecutar el proyecto bajo las condiciones de línea de base en que fue evaluado) no se ejecutó; al igual que en el caso anterior y tal como está regulada la figura en la normativa actual es complejo remitirse a ese objetivo. Para ello habría que enmarcar la decisión en una visión dogmática y finalista de la caducidad, fundada en la historia fidedigna de su establecimiento.

Reclamación

Otra opción para dejar sin efecto actos administrativos de acreditación de vigencia de una RCA es la reclamación ante el Tribunal Ambiental contemplada en el artículo 56 de la Ley Orgánica . Este recurso puede ser interpuesto por los afectados que estimen que la resolución que acredita su vigencia no se ajusta a la normativa.

Si la resolución que acredita la vigencia de una RCA constituye solo una constancia, es poco el espacio que queda para un incumplimiento de normativa que pueda ser revisado, pues podrían referirse únicamente a aspectos de hecho y veracidad de los medios de prueba. Sin embargo, en este recurso, el mayor debate surge en torno al acto administrativo, en cuanto contiene una ponderación de la utilidad de gestiones, actos u obras y su ejecución sistemática, ininterrumpida y permanente en pos de la ejecución del proyecto.

Tal es el caso de Puerto Cruz Grande, seguido en la causa rol 161-2020 ante el 2TA. El acto reclamado en esos autos fue la Resolución Exenta núm. 1.776 de 7 de septiembre de 2020, que resolvió tener por acreditado el inicio de ejecución del proyecto, y por tanto, vigente su resolución. El foco de la discusión fue, precisamente, la ponderación que hizo la Superintendencia de las gestiones informadas por el titular en el procedimiento abierto ante la solicitud de caducidad interpuesta en contra del proyecto por Oceana Inc. La reclamante sostuvo que no se satisface el estándar de gestión, acto o faena mínima y que estas no dan cuenta de una actividad sistemática, permanente e ininterrumpida; y que parte de las gestiones se ejecutaron fuera del plazo de cinco años desde notificada la resolución, por lo que no podrían considerarse. Por su parte, la Superintendencia defendió que analizadas en conjunto, las gestiones sí eran suficientes para acreditar el inicio de ejecución del proyecto de la forma legal, y que ello incluye no solo ciertos hitos que pueden en efecto ser anteriores o estar muy cerca del límite del plazo, sino también todas las gestiones asociadas a tales hitos. El 2TA, al resolver sobre el caso en sentencia de 24 de agosto de 2022, rol 161-2020, determinó que las gestiones inmateriales presentadas por el titular del proyecto (tramitación de concesión necesaria para ejecutar el proyecto, de área protegida comprometida en la resolución, de obras de mejoramiento de ruta y de obtención de permisos ambientales sectoriales), más las capacitaciones e informes para cumplimiento de medidas, constituían gestiones útiles sistemáticas, permanentes, ininterrumpidas para efectos de la caducidad (considerandos 31 a 40), y que incluso pueden considerarse acciones ejecutadas antes de obtener la resolución y después de vencido el plazo de caducidad (considerandos 41 a 45). El 2TA enfatiza en la exigencia de gestiones «mínimas» para evitar la caducidad, las cuales considera cumplidas para este caso. Así, el 2TA hace un examen exhaustivo del ajuste de la resolución de acreditación a la normativa, ponderando jurídicamente los hechos informados, reconociendo implícitamente que en dicho acto hay más que una mera certificación.

Las incongruencias de la acreditación de vigencia de las resoluciones con el objetivo de la caducidad, y la necesidad de contar con herramientas para revisar este acto administrativo, se ven afectadas además por circunstancias específicas de algunos sectores productivos.

El primero de ellos es el rubro acuícola. El literal n) del artículo 10 de la Ley 19.300 y literal n) del artículo 3 del Reglamento, señalan que dentro de los proyectos susceptibles de generar impacto ambiental y que, por lo tanto, requieren contar con una resolución en forma previa a su ejecución, se encuentran aquellos que tienen como propósito la explotación intensiva, cultivo y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos. Los titulares que pretenden desarrollar este tipo de proyectos de inversión deben cumplir con normativa dependiente de distintas carteras ministeriales; por un lado, la normativa ambiental, liderada por la Ley 19.300 ,y por el otro, la normativa acuícola, derivada de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA). En este cumplimiento, los titulares se enfrentan con un problema: existe una discordancia entre los plazos de caducidad establecidos por la Ley 19.300 (cinco años) y el plazo de tramitación de concesiones acuícolas, trámite habilitante para dar inicio a la ejecución de este tipo de proyectos, el cual puede tardar, en promedio, siete años (Subpesca, 2008: 26). 26

La LGPA, en su artículo 2 numeral 12 define concesión de acuicultura como «el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional otorga a una persona los derechos de uso y goce, por el plazo de 25 años renovables sobre determinados bienes nacionales, para que esta realice en ellos actividades de acuicultura». Luego, el artículo 69 de la misma Ley dispone que «toda resolución que otorgue una concesión o autorización de acuicultura o la modifique en cualquier forma, quedará inscrita en el registro nacional de acuicultura que llevará el Servicio desde la fecha de publicación del extracto respectivo [...] la inscripción en el registro es una solemnidad habilitante para el ejercicio de la actividad de acuicultura». De esta manera, no obstante contar con una resolución favorable, para ejecutar un proyecto de acuicultura se debe contar con una concesión de acuicultura, la cual debe estar inscrita en el Registro Nacional de Acuicultura, administrado por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (Sernapesca). Además, se debe considerar que para obtener la concesión de acuicultura se debe contar con la aprobación de un proyecto técnico por parte de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca; Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura, artículo 20), proyecto que debe estar en línea con la descripción del proyecto presentada en el marco del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental.

En suma, para que un proyecto de acuicultura pueda ejecutarse requiere cumplir con el complejo procedimiento de otorgamiento de la concesión, que involucra la coordinación de varios organismos públicos (Comisión de Pesca, Acuicultura e Intereses Marítimos, 2021: 5): i) presentación y aprobación del proyecto técnico ante el Sernapesca; ii) presentación del proyecto al SEIA y obtención de una resolución favorable; iii) estudio técnico de la concesión por parte de la Subpesca; iv) obtención de la concesión de acuicultura, por parte de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas; y v) inscripción de la concesión de acuicultura en el registro administrado por el Sernapesca.

Además, dependiendo de las condiciones hidrobiológicas de las áreas sujetas a una solicitud de concesión de acuicultura, la Subpesca puede suspender los trámites asociados a una solicitud de concesiones de acuicultura, cuando el proyecto técnico aún no ha sido aprobado, sin importar si dichos proyectos cuentan o no con una resolución favorable (Ley 20.434 y sus modificaciones). Este congelamiento del procedimiento asociado a la concesión no suspende el plazo de caducidad del artículo 25 ter de la Ley 19.300 para el caso de los proyectos de acuicultura que cuenten con una RCA favorable.

Por otra parte, en el marco de la Ley que crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (ECMPO), puede suceder que el área respecto de la cual se está tramitando una concesión de acuicultura se vea afectada por una solicitud de este tipo de espacios. Al respecto, el artículo 10 de la citada Ley señala «en caso que la misma área solicitada como espacio costero marino de pueblos originarios hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la Conadi o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra». Así, el plazo asociado a la suspensión del trámite de concesión, derivado de una solicitud, puede dilatar aún más el promedio de siete años que demora la obtención de una concesión de acuicultura, período que tampoco suspende el plazo de caducidad del artículo 25 ter de la Ley 19.300, para el caso de los proyectos de acuicultura que cuenten con una resolución favorable.

La situación expuesta genera inconvenientes, ya que respetando la literalidad del artículo 25 ter de la Ley 19.300 y sobre todo desde la inclusión de un hito de inicio para estos efectos en la resolución conforme al artículo 16 del Reglamento, se debería caducar la RCA de muchos proyectos de acuicultura. Esto, en circunstancias que su ejecución no depende del titular de la iniciativa económica, sino de la agilidad del Estado para tramitar la concesión acuícola. Junto con ello, en los casos de congelamiento o solicitud de ECMPO, sería una fuerza mayor la que impide al titular la ejecución material de su proyecto. Bajo esta lógica, la normativa de caducidad de la Ley 19.300 no dialoga adecuadamente con los plazos de aplicación de la normativa acuícola. En consecuencia, al aplicar la caducidad de la resolución y respetar el espíritu de dicha regulación, se afecta a titulares que no pueden desarrollar sus proyectos por causas que no son imputables a su responsabilidad y que derivan de hechos externos que no pueden manejar. Esto se ha intentado solucionar por la vía de la acreditación sobre la base de gestiones genéricas, al amparo del artículo 73 del Reglamento.

Un segundo sector productivo que por sus circunstancias específicas representa un desafío para la normativa de caducidad es el de los proyectos de energías renovables y no convencionales (ERNC). Conforme al literal c) del artículo 10 de la Ley 19.300 y literal c) del artículo 3 del Reglamento, todo proyecto de generación de energía de más de tres MW debe contar con una Resolución.

Pues bien, en el negocio de los proyectos fotovoltaicos, eólicos e hidroeléctricos, es una práctica que los desarrolladores que gestionan y presentan el proyecto a evaluación ambiental no sean los mismos que lo ejecutan, sino que luego se vende a un tercero para que sea este quien lo construya y se beneficie. Por eso, luego de obtenida la resolución, el desarrollador sale al mercado a vender el proyecto. No obstante, en ocasiones, ello no ocurre dentro del plazo de cinco años, por lo que no hay ejecución material dentro de ese período, y se solicita la acreditación sobre la base de gestiones. Revisados los datos de la Superintendencia, 27 22 de los 44 proyectos acreditados solo con gestiones entre enero de 2019 y febrero de 2022 son de este tipo y, además, han sido objeto de solicitud de cambios de titularidad de sus resoluciones ante el Servicio. 28

El negocio expuesto no es bajo ninguna circunstancia algo ilícito, sino que es expresión de la garantía de la libertad económica (artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República). Sin embargo, el marco regulatorio establecido en la Ley 19.300 y el Reglamento no considera esta realidad, porque su preocupación es el medio ambiente, que en este caso específico implica que los proyectos se ejecuten considerando la situación evaluada, que se determinó en cinco años (período inferior a la concreción de estos negocios). Así, en los hechos, la especulación económica de proyectos energéticos se ha transformado en una práctica que no se ajusta adecuadamente a la figura de la caducidad.

De acuerdo a la Contraloría General de la República, la caducidad, como institución de derecho administrativo, no admite suspensión ni interrupción del plazo asociado (Dictamen núm. 91117N66, confirmado por Dictámenes núm. 82577N69, núm. 7522N70, núm. 72938N73 y núm. 26828N07). En ese plano administrativo, el término de cinco años para iniciar la ejecución del proyecto regulado por la resolución debiera ser estricto, fatal e irrenunciable.

Ahora bien, como se ha explicado, en la práctica existen situaciones en que estos cinco años se flexibilizan a través de la consideración de gestiones, al amparo del artículo 73 del Reglamento. Con ello, se salvan situaciones en que de acuerdo al artículo 16 de este y del objetivo de la caducidad, la resolución debiera extinguirse. Esto cumple un rol moderador frente a casos como los de acuicultura, o cuando habiéndose deducido recursos administrativos o jurisdiccionales contra la resolución, los proyectos no pueden ejecutarse por situaciones inimputables al titular. Sin embargo, en la actualidad, esto también ha sido aprovechado por titulares negligentes (BCN, 2010: 974) o titulares que por deficiencias de planificación o razones de negocios o financiamiento, no comienzan a ejecutar el proyecto en la época que deberían.

Al respecto, en la Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del SEIA (2016: 361-362) se discutió la posibilidad de suspensión y prórroga de los plazos de caducidad, a petición de parte, por un máximo de dos años, aceditando la mantención de las condiciones de línea de base; y de pleno derecho, cuando se interponen recursos en contra del proyecto o existen medidas judiciales que impiden su ejecución. Esto fue cuestionado por el Servicio, alegando que se estaría llevando a la resolución al plano de la prescripción de derechos bajo conceptos civilistas, desnaturalizando el objetivo ambiental propio de la RCA y su caducidad, en el marco del derecho administrativo.

Dadas las limitaciones de la figura de la caducidad para garantizar que un proyecto se ejecute bajo las mismas condiciones en las que fue evaluado, se podría recurrir a la propia resolución y su seguimiento para encontrar una forma de extinguir o al menos adecuar la autorización de funcionamiento.

Como ya se dijo, el principal aspecto de seguimiento relacionado con esta ejecución conforme es la del cumplimiento del cronograma establecido. Desafortunadamente para efectos de la caducidad, su incumplimiento se cataloga como infracción leve, por lo que no puede ser objeto de una sanción disuasiva como lo sería la pérdida de vigencia de la resolución.

Otro mecanismo interno para prevenir la ejecución del proyecto fuera del rango contemplado en la evaluación sería a través de la vida útil del proyecto. Si el límite de vida útil impuesto en la resolución se considera desde la acreditación de su vigencia, y esta se reputa vencida después de ese plazo, se podría obtener una ejecución total del proyecto dentro de un tiempo aceptable, en relación a las circunstancias ambientales ponderadas en la evaluación. No obstante, si para definir la vida útil se toman otros hitos, como por ejemplo, la producción o explotación en beneficio del titular, ello permitiría eternizar la vida del instrumento, en perjuicio del objetivo de la caducidad.

Ante este escenario, la única salida pareciera ser la revisión de la resolución para adecuarla al nuevo escenario ambiental. Empero, el artículo 25 quinquies de la Ley 19.300, que es el que permite la revisión de este instrumento, señala que esta se puede hacer «cuando ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones». Esto conlleva tres exigencias que limitan el uso de esta alternativa con el fin que pretendemos. Primero, se debe tratar de un proyecto evaluado mediante un estudio de impacto ambiental, ya que presupone la existencia de un plan de seguimiento, el cual es propio de esta vía de ingreso y no es aplicable a las resoluciones derivadas de una declaración de impacto ambiental. Segundo, el artículo habla de «ejecutándose el proyecto», y en el caso que se analiza, nos encontraríamos frente a un proyecto que, precisamente, no se está ejecutando (pese a que se declaró así para efectos del artículo 25 ter). Y tercero, al no estar ejecutándose el proyecto, no se podrá observar ninguna variación o no verificación de condiciones o medidas. Por lo tanto, el único mecanismo de revisión de RCA que considera la normativa no resulta útil para suplir las deficiencias de la figura de la caducidad para asegurar su objetivo.

A lo largo de este trabajo hemos examinado la figura de la caducidad de las Resoluciones de Calificación Ambiental reseñando, primero, la normativa que la regula, su historia, características, organismos y procedimientos asociados.

Dentro del análisis general, es de destacar que si bien de la lectura del literal l) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente la figura de la caducidad de las resoluciones tiene dos variantes, solo la primera —relativa al incumplimiento de una modalidad (iniciar la ejecución de un proyecto con resolución favorable en un plazo determinado)— es la que se encuentra regulada en la Ley 19.300 (artículo 25 ter) y en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (artículos 73 y 4 transitorio), y ha tenido aplicación en la práctica. La segunda —referida a la comprobación, por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, de infracciones de cierta entidad que ameriten caducar una resolución— no tiene mayor desarrollo en la normativa ambiental y tanto en la doctrina (Bermúdez Soto, 2014: 173) como en la jurisprudencia (rol 189-2018, 2TA) se ha limitado su aplicación, redirigiendo a la regulación de las infracciones (inciso final del artículo 24 de la Ley 19.300).

En ese contexto, la aplicación de la normativa de caducidad de las resoluciones de proyectos cuyo inicio de ejecución no se ha concretado dentro del plazo legal, tanto para el Servicio de Evaluación Ambiental como la Superintendencia ha implicado dificultades. A partir de la experiencia recogida en estos casi diez años desde la entrada en vigor de la caducidad, expusimos diez de estas dificultades. Dado que existen muchísimas más resoluciones vigentes que caducadas (17.347 versus 147 a octubre de 2022), el enfoque estuvo puesto en la acreditación de inicio de ejecución de proyectos. De este análisis concluimos que, en los hechos, no ha existido un resguardo del objetivo de esta institución: no se han caducado las resoluciones de proyectos no ejecutados a tiempo en la práctica, permitiendo la superviciencia de estos bajo condiciones ambientales muy diferentes a las contempladas en su evaluación.

Esto se debe a varias razones. En primer lugar, a que el Reglamento carece de la suficiente densidad normativa para dar contenido concreto a la caducidad, y la pormenorización de esta institución ha quedado en definitiva relegada a un instrumento de carácter instructivo. Desde el punto de vista de su juridicidad, esto transgrede el mandato legal de regular la caducidad por vía reglamentaria para otorgar mayor certeza a los titulares y proteger debidamente el interés público subyacente. Además, en cuanto al fondo, los criterios de inicio de ejecución que el Instructivo establece han levantado cuestionamientos, pues permiten considerar como válidas gestiones que, en la práctica, alargan artificiosamente y contra el espíritu de la ley, la vigencia de Resolución de Calificación Ambiental.

Esto emana de la invocación indiscriminada de los criterios del Instructivo para determinar el inicio de ejecución de proyectos en el contexto de la caducidad en régimen permanente, y la consideración de gestiones no contempladas para estos efectos en la propia resolución. En tal régimen, el artículo 16 del Reglamento señala que las resoluciones deben contemplar un hito de inicio expreso y claro. Al respecto, cabe señalar que el análisis de vigencia de estas tiene como supuesto la ejecución de un proyecto y/o actividad que se encuentra listado en un catálogo objetivo y taxativo que, de la propia lectura del artículo 10 de la Ley 19.300, puede corresponder a proyectos energéticos, mineros, viales, agroindustriales, entre otros. Dicha variedad implica que existen distintas necesidades prácticas, requisitos y dificultades para su ejecución y, por tal razón, puede resultar dificultoso o arbitrario tener un criterio común para definir las gestiones inmateriales que deben considerarse para efectos de declarar la caducidad o acreditar la vigencia de una RCA. En este sentido, la técnica regulatoria del Reglamento, que establece la exigencia de contar con un hito de inicio para cada resolución permite definir cuáles gestiones inmateriales tienen por iniciada la ejecución de un proyecto concreto, de manera clara, según la tipología a la que corresponde.

En este escenario, recurrir a criterios propios de un estatuto que no incluye esta solución, al alero del artículo 73 del Reglamento (que induce a errores interpretativos por su inclusión de elementos subjetivos de análisis), provoca una flexibilización excesiva de la caducidad, que lleva a la vulneración de su objetivo. Un análisis armónico con el artículo 16 de este implicaría que para los proyectos evaluados por las normas actuales, el gatillante de vigencia debiera ser únicamente la gestión, acto o faena determinada por el propio titular al presentar el estudio o declaración de impacto ambiental (que, de hecho, podría ser una gestión inmaterial). Al aceptar la Superintendencia la invocación de gestiones inmateriales, distintas al hito señalado, al amparo del criterio aplicado para acreditar la vigencia de resoluciones previas al actual Reglamento —que no contenían una individualización del hito— se genera como consecuencia un criterio más laxo para concluir que ciertos proyectos han dado inicio a su ejecución. Este criterio no se ajustaría a lo dispuesto en el inciso final del artículo 24 de la Ley 19.300 respecto al cumplimiento estricto de las disposiciones de la resolución para ejecutar un proyecto, y socava la certeza que pretendió generar el nuevo Reglamento al establecer un hito expreso de inicio.

Al ajustar el criterio sobre las gestiones que pueden considerarse para acreditar el inicio de ejecución de un proyecto, el problema de la caducidad quedaría únicamente en aquellos proyectos que no cuentan con un hito de inicio expreso en su resolución (proyectos evaluados según las normas del antiguo reglamento). Para enfrentar esta situación —es decir, para el caso de proyectos evaluados bajo el antiguo reglamento— resultaría adecuado contar con un articulado transitorio o un desarrollo más exhaustivo a nivel de instrucción, que desglosara requisitos particulares para analizar gestiones inmateriales, de acuerdo al listado de tipologías que establece el artículo 10 de la Ley 19.300.

Por otra parte, además de la regulación reglamentaria de los criterios de la caducidad, debiera regularse el acto administrativo que, en la práctica, se ha dictado para tener por vigente una resolución y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas que este acto genera para el titular y sus posibilidades de impugnación. En los casos en que lo que se cumple o no se cumple es un hito claro establecido en la resolución (que debiera ser la regla general), este acto no debiera existir y solo la caducidad tendría que contar con declaración, de acuerdo a lo señalado en la normativa específica. Ahora bien, en la medida que la acreditación implique una ponderación de gestiones y su ejecución en forma sistemática, ininterrumpida y permanente, ello efectivamente debiera ser declarado por resolución. Esta, no obstante, no puede ser considerada como un mero acto de constancia; pero por otra parte, para tenerla como un acto de contenido favorable se requeriría de un estándar de acreditación más alto, con un despliegue de facultades fiscalizadoras por parte de la Superintendencia (y no basarse exclusivamente en antecedentes presentados por el propio titular de la RCA). Ante esta realidad, la resolución de acreditación debiera tratarse como un acto de constancia sui generis, con las inflexiones necesarias sobre el contenido subjetivo de la certificación y sus posibilidades de impugnación.

En seguida, para satisfacer el espíritu que el legislador tuvo presente al momento de incluir el artículo 25 ter en la Ley 19.300, resulta necesario hacerse cargo de incongruencias que la normativa actual de la figura presenta en su aplicación práctica. Específicamente, debe atenderse por vía legal o reglamentaria la falta de regulación de la situación posterior en la que quedan los proyectos acreditados de inicio de ejecución y la ausencia de mecanismos que obliguen efectivamente a su continuidad. También, la descoordinación con situaciones externas que pueden afectar tal ejecución (proyectos acuícolas y de ERNC), reconociendo, por ejemplo, expresamente el inicio de ejecución sobre la base de gestiones inmateriales y/o la posibilidad de suspensión del plazo de caducidad para aquellos casos donde se justifica jurídicamente, por ejemplo, por hechos de terceros, o cuando ello no implica la ejecución del proyecto fuera de los estándares ambientales actuales o una infracción a la propia resolución. La utilización transparente de este recurso, en vez de invocar una ejecución de papel, permitiría mantener una trazabilidad de los proyectos sin desvirtuar el objetivo de esta institución. Con todo, esto debiera hacerse en el marco del derecho administrativo, insistiendo en que se trata de caducidad y no prescripción, tal como ocurre hoy en el caso de los permisos urbanísticos y acuícolas, por ejemplo.

Todo esto, además de clarificar la operatividad de la acreditación de vigencia de las Resoluciones de Calificación Ambiental permitiría aplicarla bajo los principios de realidad, eficacia y eficiencia en el entorno ambiental, social, administrativo, jurídico y económico actual, cumpliendo con el objetivo del legislador, sin necesidad de recurrir artificiosamente a otros mecanismos para conseguir que los proyectos sean ejecutados de acuerdo a las condiciones ambientales de base que corresponden.